Wprowadzając ostatnią, wynikającą z Dyrektywy 2014/24/UE, nowelizację ustawy Prawo Zamówień Publicznych, ustawodawca krajowy nie pokusił się, by zapisać w niej zasadę, że zamówienia publiczne powinny być dzielone na części. Tym samym zamawiający nadal nie musi – wyłącznie może – zdecydować się na podzielenie zamówienia (art. 36aa ust. 1 i nast. Ustawy Pzp). Jednak rezygnując z takiego podziału, jest zobowiązany do wskazania w protokole postępowania powodów takiego zaniechania (art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.)
W tej sytuacji, jeśli zamawiający nie chce dzielić zamówienia, jedyną dokuczającą mu niewygodą – jak się wydaje – będzie konieczność uzasadnienia takiej decyzji. I to niewygodą będącą obowiązkiem wyłącznie formalnym, bez żadnych sankcji.
Cel wprowadzenia dyrektywy przez ustawodawcę europejskiego jest jasny. To aktywizacja małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) przez tworzenie mechanizmów, które działalność takich właśnie firm promują. To na nich bowiem w dużej mierze opiera się PKB krajów członkowskich. Widać to jasno w motywie 78 preambuły do dyrektywy klasycznej. Możemy w nim przeczytać:
„(…) aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie;
- ilościowej - tak by wielkość części zamówienia odpowiadała możliwościom MŚP;
- jakościowej - uwzględnieniu podlega udział przedsiębiorstw z konkretnych branż lub specjalizacji;
lub
- według różnych, kolejnych etapów realizacji zamówienia. „
Niestety, analiza postępowań o udzielenie zamówienia publicznego po nowelizacji – zarówno tych obecnie prowadzonych, jak i tych, które zostały zakończone – prowadzi do wniosku, że zamawiający nie tylko dzielą zamówienia bardzo niechętnie, ale nawet z obowiązku uzasadnienia swojej decyzji nie wywiązują się w ogóle lub wywiązują niezwykle niedbale. Niektóre uzasadnienia zamykają się w jednym zdaniu, rzadko które zaś wyjaśniają, z jakiego właściwie powodu zamawiający zaniechał podziału.
Czy powodem była groźba ograniczenia konkurencji albo nadmierne trudności techniczne? Być może istniała groźba niewspółmiernego wzrostu kosztów, albo konieczność skoordynowania działań różnych wykonawców groziła możliwości właściwego wykonania zamówienia? Tego zwykle nie dowiadujemy się z uzasadnień, choć właśnie takie przykłady powodów, które mogą być przeszkodą w podziale zamówienia wskazuje motyw 78 preambuły do dyrektywy klasycznej.
Na problem ten zwracał uwagę również Urząd Zamówień Publicznych, wskazując w swojej opinii, że „(…) uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej postawy do zaniechania podziału zamówienia na części (…)”.
Na powszechnej zmianie praktyki wśród instytucji zamawiających – zaraz obok krajowej gospodarki – w największym stopniu skorzystać mogłyby MŚP. W sukurs nadchodzi im praktyka orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. W swoich orzeczeniach KIO wskazuje na wagę uzasadnienia za art.. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. I tak w wyroku z dnia 25 listopada 20 16 r. (sygn. akt KIO 2124/16) skład orzekający wskazał, że „(…) przewidziane prawem uzasadnienie powinno być możliwie jak najszersze, zawierać dokładną analizę sytuacji rynkowej tego rodzaju zamówień, opisywać relacje cenowe poszczególnych świadczeń. W uzasadnieniu takim nie jest wystarczające jedynie ogólne podanie korzystności samej ceny, lecz konieczne jest odniesienie się do samego przedmiotu zamówienia, warunków rynku i możliwości świadczonych usług na podstawie konkretnych przypadków (…)”.
Oznacza to (a contrario), że w przypadku braku uzasadnienia spełniającego powyższe warunki, a więc jeśli zamawiający należycie nie uargumentował rezygnacji z dzielenia zamówienia, nie spełnił ciążącego na nim obowiązku – brak podziału należy uznać za niewłaściwy.
W wyroku z dnia 8 listopada 2016 r. (sygn. Akt KIO 2018/16) Izba wprost nakazała zamawiającemu podzielenie zamówienia na pięć części. W wyroku tym KIO uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że „(…) zamawiający nie przedstawił na rozprawie jakichkolwiek wiarygodnych i jednoznacznych powodów zaniechania podziału zamówienia na pięć części, która to argumentacja byłyby zgodne z przepisami Pzp. Nadto, nie przedstawił żadnego pisemnego uzasadnienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części zawartego w dokumentacji postępowania. (…) Argument Zamawiającego o chęci osiągnięcia efektu skali i w jej efekcie korzystniejszej ceny należy uznać za chybiony (…)”.
W innych orzeczeniach KIO umarzała postępowanie, gdyż zamawiający uwzględniali zarzuty w zakresie niewłaściwego zaniechania dokonania podziału zamówienia na części (sygn. akt KIO 2051/16, 465/17, 294/17).
Sektor MŚP z nadzieją powinien więc przyglądać się orzecznictwu KIO – jeśli będzie podobne, urzeczywistni cel dyrektywy w zakresie zwiększenia dostępu zamówień publicznych dla MŚP.
Ponieważ wydaje się, że obowiązek podziału zamówienia na części w związku z ww. Przepisami można wywodzić z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – MŚP powinny również brać sprawy w swoje ręce.
To w ich interesie leży analizowanie SIWZ pod kątem badania, czy w konkretnych okolicznościach decyzja zamawiającego o zaniechaniu podziału zamówienia jest należycie uzasadniona, a tym samym czy nie zaburza zasady równego traktowania wykonawców i nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie właśnie takim firmom.